A
Admin
Yönetici
Yönetici
KONU: Cismani zararlara/Bedensel Bütünlüğün ihlaline dayalı tazminat davalarında da İcranın Geri Bırakılmasının yasaklanması Cismani Zarar Davalarında İcranın Geri Bırakılmasının Yasaklanması Önerisi Özellikle Cismani zararlara dayalı maddi tazminat davalarında (destekten yoksun kalma ve sürekli, geçici iş göremezlik gibi), icranın geri bırakılması kararları ve usûli kazanılmış hak kavramının mevcut uygulamaları, davacıların hak ettikleri tazminata erişimini engellemekte ve yüksek enflasyon ortamında ciddi mağduriyetlere yol açmaktadır. Bu teklif metni, söz konusu sorunları çözmek amacıyla, cismani zarar davalarında icranın geri bırakılmasının yasaklanması için mevzuat değişikliği önerisini sunmaktadır. GEREKÇE: Korunması gereken, başkasının kusuru ile cismani zarara uğrayandır. Bu halde kusuru ile başkasının cismani zarara uğramasına neden olan, İlk Derece mahkeme kararı doğrultusunda ödeme yapmalı, bozma veya kaldırma kararı sonrasında yapılan yeni yargılamada davacının zararının daha düşük olduğunun tespiti halinde, fazla ödediği kısmı geri almaya çalışmalıdır. Başka bir anlatımla; Alacağına ulaşmak için çalışması, uğraşması, beklemesi ve doğacak külfetlere katlanması gereken cismani zarara uğrayan değil, cismani zarara kusuru ile sebebiyet veren ve bu zararı gidermek zorunda olan sorumlular olmalıdır. DEĞİŞİKLİK YAPILMASI TALEP EDİLEN GÜNCEL KANUN METİNLERİ: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Temyizin icraya etkisi başlıklı" 367. Maddesinin 1. Fıkrası (1) Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez. 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İcranın geri bırakılması için verilecek süre" başlıklı (Değişik: 2/3/2005 – 5311/5 md.) 36. Maddesinin 4. Fıkrası (4) Nafaka hükümlerinde böyle bir süre verilemez. diye belirtilmektedir. ÖNERİLEN KANUN METİNLERİ: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Temyizin icraya etkisi başlıklı" 367. Maddesinin 1. Fıkrası (1) Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında ve Bedensel Bütünlüğü ihlal eden tüm Cismani zararlara ilişkin kararlarda icranın geri bırakılmasına karar verilemez. Ya da (1) Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. Maddesinde belirtilen Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlara ilişkin kararlarda icranın geri bırakılmasına karar verilemez. ... 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İcranın geri bırakılması için verilecek süre" başlıklı (Değişik: 2/3/2005 – 5311/5 md.) 36. Maddesinin 4. Fıkrası (4) Nafaka hükümlerinde ve Bedensel Bütünlüğü ihlal eden tüm Cismani zararlara ilişkin hükümlerde böyle bir süre verilemez. Ya da (4) Nafaka hükümlerinde ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. Maddesinde belirtilen Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlara ilişkin hükümlerde böyle bir süre verilemez. MEVCUT DURUM VE SORUNLAR: CİSMANİ ZARAR NEDENİYLE AÇILAN MADDİ TAZMİNAT DAVALARINDA (Destekten Yoksun Kalma Ve Sürekli İşgöremezlik Gibi), ÖZELLİKLE DAVASI TAM KABULLE SONUÇLANDIĞI İÇİN İSTİNAF/TEMYİZ HAKKI OLMAYAN VEYA BU NEDENLE İSTİNAF/TEMYİZ NEDENLERİ KABUL EDİLMEYEN DAVACI ALEYHİNE , KARARI İSTİNAF EDEN DAVALI LEHİNE USULİ KAZANILMIŞ HAK DOĞMASI SONUCU, (ilk hüküm tarihinde icranın geri bırakılması kararı alındığı için zararının zerresi dahi alacaklı tarafından tahsil edilemediği halde) BOZMA YA DA KALDIRMA KARARI SONRASI ASGARİ ÜCRETTEKİ ARTIŞLARDAN FAYDALANAMAYAN DAVACI YANIN MAĞDURİYETİ SORUNSALI KARŞISINDA ÖNEMLİ BİR MEVZUAT DEĞİŞİKLİĞİ YAPILARAK CİSMANİ ZARAR NEDENİYLE AÇILAN MADDİ TAZMİNAT DAVALARI SONUCUNDA VERİLEN KARARLAR HAKKINDA İCRANIN GERİ BIRAKILMASININ YASAKLANMASININ GEREKLİLİĞİ 1.Cismani zararlar nedeniyle açılan Maddi Tazminat davalarında (Desten Yoksun Kalma ve Sürekli İşgöremezlik vb), zararın hüküm tarihine en yakın güncel asgari ücret düzeyine göre tazmin edilmesi esastır. Ancak uygulamada, kararı Üst Mahkemeye taşımada (İstinaf veya Temyiz etmesinde) hukuki yararı bulunan davalı yanın, kararı Üst Mahkemeye taşırken İcranın Geri Bırakılması kararları alarak Cismani Zarara uğrayan hak sahiplerinin zararını İlk Derece Mahkemesinin karar verdiği tarihte gidermediği, alacaklıların alacaklarına bu tarihte ulaşamadığı görülmektedir. 2.Üst Mahkemelerin iş yükü ve sair sebeplerle dosyanın Üst Mahkemelerce İnceleme aşamasına gelip karar verilmesi yıllar almakta, yıllar sonra verilen Kaldırma ya da Bozma kararları sonrası yapılan yargılamaların da uzun sürmesi karşısında ciddi mağduriyetler yaşanmaktadır. 3.Dava şartı olan Hukuki Yarar, niteliği gereği Yargılamanın her aşamasında yapılacak usuli işlemlerde göz önünde bulundurması gerekmektedir. Özellikle davası tam kabulle sonuçlanan davacı yanın kararı üst mahkemeye taşımasında (İstinaf veya Temyiz etmesinde) hukuki yararı olmadığından, kararı üst mahkemeye taşıyamamaktadırlar. Davası tam kabulle sonuçlanan davacı yanın, yapay sebepler üretip kararı katılma yoluyla Üst Mahkemeye taşıdığı hallerde de, doğal olarak davacı yanın istinaf ya da Temyiz sebepleri reddedilmektedir. Mantık ve Hakkaniyet gereği İlk Kararda Sürekli İş Göremezlik ya da Destek Zararı Tazminatı Konusundaki davası tam olarak kabul edilen kararın davacı tarafından İstinaf edilmemesi olağan ve hukuki olandır. Zira tam kabule dair verilen kararı davacının İstinaf etmesinde HUKUKİ YARARI yoktur. Dava şartı olan Hukuki Yarar, niteliği gereği Yargılamanın her aşamasında yapılacak usuli işlemlerde göz önünde bulundurulmalıdır. Bu halde Davası tam kabul edilen davacının kararı İstinaf etmesinde hukuki yararı olmadığından kararı İstinaf etme hakkı da yoktur.Sürekli İş Göremezlik ya da Destek Zararı Tazminatı Konusundaki davasını HUKUKİ YARAR yokluğu nedeniyle İstinaf Etme hakkı olmayan davacı aleyhine olacak şekilde Usuli Müktesep Haktan bahsedilemez. Başka bir anlatımla davacıya istinaf hakkı verilmeyen konularda sorumluluk ve külfet yüklenmesi düşünülemez. Davacının tam kabulle sonuçlanan Davasını hukuki yarar yokluğunda İstinaf etme hakkı olmadığı yukarıda arz edilmişti. Zira aksi kabul mantık kuralları ile de bağdaşmaz. Gerçekten de davacının Karar Tarihinde yürürlükte olan güncel verilerle yapılan doğru hesaplama sonucunda belirlenen zararlarına dair tüm taleplerinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacının; " davamın kabulüne karar verildi ama yine de karar hatalıdır, davamın tam kabulüne karar verildi ama daha da çok kabulüne karar verilmeliydi , her ne kadar şu an miktarını bilemesek de gelecekte Asgari Ücret artacak dolaysıyla zararım da artacak, tam kabul kararı bu yönüyle hatalıdır" şeklinde hukuka ve mantığa aykırı şekilde İstinaf etmesi beklenmez. 4.Hukukumuza İçtihatlarla giren usuli kazanılmış hak kavramı (Yasada karşılığı bulunmamaktadır), başlangıçta yalnızca bozma kararına uyması ile ve bozma kararı kapsamı dışında kalan hususlar ile ilgili şekilde sınırları belirlenmişken, zaman içerisinde kapsamı ziyadesiyle genişletilmiş, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu herhangi bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu hak olarak karşımıza çıkmıştır. Bu haliyle hukukumuza girdiğinde Bozma Kararına İlk Derece Mahkemesinin Uyması (Uyma Ön koşulu) ile oluşan Usuli Kazanılmış Hak ve sonuçları, İstinaf Mahkemelerinin Kesin kaldırma kararları sonucunda da (Kesin Karar olduğu için İlk Derece Mahkemesinin Uyma veya Direnme hakkı olmamasına rağmen) istikrarlı ve haksız şekilde uygulanmaktadır. 5.İlk derece Mahkemesinde davası tam kabulle sonuçlanan davacı yan, hukuki yararı olmadığı için kararı Üst Mahkemeye taşıyamamakta, bu nedenle de çaresizce Usuli Kazanılmış Hak tehdidi ile baş başa kalmaktadır. Bir başka anlatımla Usuli kazanılmış hak kavramı Demokles'in kılıcı gibi davacının üzerinde sallanmaktadır. 6.Burada kısaca değinmekte fayda olan bir husus da, kaldırma ya da bozma kararları sonucunda yapılan yargılamalarda çoğunlukla esasa ilişkin bir değişiklik de olmamaktadır. (Örn: Davalının hatır taşıması iddiasının yeterince araştırılmadığı gerekçesiyle karar kaldırıldıktan sonra yapılan yeni yargılamada yapılan araştırma sonucu Hatır Taşıması iddiasının haksız ve yersiz olduğunun tekraren belirlenmesi gibi Örn: Özellikle Trafik kazaları ile Sigortalara karşı açılan davalarda Maluliyet oranı ile ilgili olarak çelişki olduğu -çoğunlukla Sigorta Şirketine bağlı çalışan Medikal Firmaları tarafından oluşturulan ve ne yazık ki Üst Mahkemelerce dikkate değer bulunan yapay çelişkiler- gerekçesiyle kaldırma kararı sonrası yeni yargılama sırasında yapılan araştırmalar sonucunda Maluliyet Oranının İlk Derece Mahkemesinin ilk kararı ile birebir aynı oranda olduğunun tespit edilmesi gibi) Cismani zarar konusunda açılan Maddi ve Manevi Tazminat davalarında , Maddi tazminat konusunda tam kabul, Manevi tazminat talebi konusunda davanın kısmen kabul kısmen redine hüküm verilmesi halinde , davacı yanın doğal olarak yalnızca Manevi Tazminatı İstinaf konusu etmesi, davalı yanın da hem Maddi hem de Manevi Tazminat davasını TEHİRİ İCRA KARARI ALARAK istinaf etmesi üzerine, yıllar süren İstinaf incelemesi sonucunda kararın davacı lehine kaldırılması halinde dahi (Manevi tazminatın az takdir edilmesi nedeniyle kaldırılması halinde) , yapılacak yeni yargılamada Maddi Tazminat konusunda davalı lehine Usuli Kazanılmış hak kavramı istikrarlı ve haksız şekilde uygulanmaktadır. 7. Usuli kazanılmış hak kavramı Demokles'in kılıcı gibi davacının üzerinde sallandığı yukarıda arz edilmişti. Tam bu noktada bozma veya kaldırma kararları sonrası Demokles'in kılıcının neyi kestiğini açıklamak gerekmektedir. İlk derece Mahkemesinin kararını üst Mahkemeye taşıyan davalı, Hukukun kendisine tanıdığı diğer bir hak olan İcranın Geri Bırakılması kararı ile davacının alacağına kavuşmasını engelleyebilmektedir. Başka bir anlatımla İlk derece Mahkemesinde davası tam kabulle sonuçlanan davacı, alacağına hüküm tarihinde ulaşamamakta, bu tarihte zararının zerresini bile giderememektedir. Hukukun hüküm altına aldığı tazminatı, yine hukukun engellemesi ile yıllarca tazmin edememektedir. Bu halde davacı, halihazırda İcranın Geri Bırakılması kararı verildiği için İlk Derece Mahkemesince hükmedilen zararını tazmin edememekte, Üst Mahkemelerin yıllarca dosyayı incelemeye almadığı/alamadığı dosya hakkında yıllar sonra bozma veya kaldırma kararı verildiğinde de , davası tam kabulle sonuçlandığı için kararı Üst Mahkemeye taşıma hakkı olmayan davacı aleyhine vefakat davalı lehine Usuli Kazanılmış Hak doğmakta, bozma veya kaldırma kararı sonrası yapılan yeni yargılamada, bozma veya kaldırma kararına konu İlk Derece Mahkemesinde hükmedilen tazminattan daha fazla tazminat takdir edilememektedir. Yıllar süren Üst Mahkeme Sürecinde zararının zerresini Hukukun engellemesi ile alamayan davacıya bir darbe de bu noktada vurulmakta, Yıllar sonra yapılan yeni yargılamada Davalı lehine Usuli Kazanılmış Hak doğduğu gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesinin ilk hükmünü verdiği tarihteki verilerle davacının zararının giderilmesine karar verilmektedir. Bir örnekle açıklama yapmak gerekirse; 2022 tarihindeki Asgari Ücret üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda 2022 tarihinde davanın kabulüne dair verilen ilk hükmün davalı yanca (Tehiri İcra kararı alınarak) istinaf edilmesi sonucunda Üst Mahkemece Kararın kaldırılmasına karar verdiğinde, İlk derece Mahkemesince 2025 yılında yapılan Yeni Yargılamada davacının zararı belirlenirken, davalı lehine Usuli Kazanılmış Hak doğduğu gerekçesi ile yine 2022 tarihindeki Asgari Ücret üzerinden hesaplama yapılmaktadır. Örnekte de gösterildiği gibi 2022 tarihinde, 2022 verilerine göre hesap edilen ve tam kabulle hüküm altına alınan zararını İcranın Geri Bırakılması kararı alındığı için 2022 yılı içerisinde tazmin etmesi hukuk ile engellenen davacı , birde Usuli Kazanılmış hak kavramı ile darp edilip, 2025 yılında yapılan yeni yargılamada 2022 yılındaki verilerle hesap edilen zararından fazlasını tazmin edememeye mahkum edilmektedir. İstinaf incelemesi sürecinde Demokles'in kılıcı gibi sallanan Usuli Kazanılmış hak kavramı, Tehiri İcra Kararı alınmak suretiyle bizzat Hukukun Engellemesi ile İlk derece Mahkemesinde hüküm altına alınan zararının zerresini tazmin edememiş olan davacıyı, bozma veya kaldırma kararı sonrası hızar gibi ikiye bölmektedir. 8.Benzer şekilde Davalı lehine Usuli Kazanılmış Hak doğduğu gerekçesi ile Bilirkişi raporuna itiraz etmeyen davacı için daha sonra alınan Bilirkişi Raporları ile daha fazla tazminata hükmedilemeyeceğine dair karar Anayasa Mahkemesi'ne taşınmış, Anayasa Mahkemesince , davacının olgusal, maddi hukuka göre sahip olduğu haklarının, kanuni dayanağı olmayan yalnızca İçtihatlarla belirlenen Usule ilişkin gerekçelerle - davalı lehine maddi tazminata miktarında usuli kazanılmış hak doğduğu gerekçesi ile- reddedilmesinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği belirtilmiştir. Davacının adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal edilmemesi için yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi'nin 2020/21347 Başvuru No.lu 21/12/2023 Tarihli kararının, İlk derece Mahkemesi hükmünü istinaf etmeyen davacı için de uyarlanarak, Bozma veya Kaldırma kararı sonrası yapılan yeni yargılama aşamasında da uygulanması, davacının olgusal, maddi hukuka göre sahip olduğu haklarının, Usule feda edilmemesi gerekmektedir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi'nin 2020/21347 Başvuru No.lu 21/12/2023 Tarihli kararının gerekçesinde özellikle konumuzla da ilgili olarak en can alıcı ifadelerin bir kısmı aşağıda belirtilmektedir. Kararda; "Uyuşmazlıkların çözümü için öncelikle maddi vakıanın/gerçekliğin aydınlatılması devletin ilgili hakları gerçekleştirme ve koruma yükümlülüğünün bir gereğidir. Kanuna dayalı haklı nedeni gösterilemediği takdirde uyuşmazlığın esasıyla ilgili olarak mahkemenin vakıayı aydınlatarak ulaştığı sonuçtan tarafların veya onlardan birinin yararlanamayacağı ileri sürülemez. Aksinin kabulü ile maddi hak talebinin kısıtlanması, usul hukukunun adil yargılanma hakkı güvenceleri içinde maddi hukukun gerçekleşmesine, başka bir deyişle hakların korunmasına hizmet etme amacına da aykırı olacaktır. Öte yandan devletin hakları koruma ve gerçekleştirmeye ilişkin yükümlülükleriyle ve adil yargılanma hakkının gerekleriyle bağdaşmayan, maddi gerçekliğin usule feda edilmesi anlamına gelen böyle bir yoruma dayanılması hukuk devleti ilkesini de zedeleyecektir… Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla ortadan kaldırılması ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açar. .... başvurulan bilirkişi incelemesi yoluyla olgusal olarak tespit edildiği hâlde bu zararın salt usule ilişkin sebeplerle karşılanmaması, başvurucuların gerçekte maddi hukuka göre sahip oldukları haklarının bizzat yargı kararıyla ortadan kaldırılması sonucunu doğurmuş ve başvurucuları, alacaklarını tam olarak talep etme imkânından yoksun bırakmıştır. Dolayısıyla usule ilişkin bu uygulamanın başvurucuların söz konusu hakkı elde etmek amacıyla açtıkları davayı anlamsız hâle getirdiği ve bu suretle başvuruculara şahsi olarak ağır ve orantısız bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır." şeklinde açıkça belirtilmiştir. 9.Ülkemizde Paranın alım gücünde inanılmaz şekilde düşme meydana geldiğinden, Vatandaşın alım gücünü bir nebze koruyabilmek için Kamu Düzeninden olan Asgari Ücrette her yıl düzenli olarak artışlar yapılmaktadır. Enflasyonu makul olduğu için Asgari Ücretin her yıl arttırılmak zorunda olmadığı bir Ülkede yaşamadığımızdan ve Yargılamaları kısa sürede bitirebilen bir Hukuk Sistemimiz olmadığından, Enflasyon nedeniyle davacılar nezdinde doğan ekonomik kayıplar, yalnızca zarara işletilen faizle giderilemeyecek kadar fazladır. Bu nedenle Cismani Zararlarda Hükme en yakın tarihteki veriler esas alınarak hesaplamalar yapılmaktadır. Günümüz itibariyle Usuli Kazanılmış Hak ve Tehiri İcra Kararı uygulamaları ile zarara uğrayan davacı tam kabulle sonuçlanan kararını istinaf edemediği ve yine bizzat hukukun engellemesi ile zararını ilk hüküm tarihinde tazmin edemediği halde, sonrası kaldırma ya da bozma kararı nedeniyle, yıllar öncesine ait asgari ücret düzeyine göre tazminat alabilmekte; bu da büyük mağduriyetlere neden olmaktadır. 10.Hukukun ve ülkenin aşırı enflasyonist ekonomisinin davacı aleyhine oluşturduğu bu mağduriyet ancak üç halde giderilebilir. Bu üç halden birinin uygulamada yerleşmesi ile Davacı önüne konulan hukuki engeller ve oluşan mağduriyetler en aza indirilebilir. ÇÖZÜM ÖNERİLERİ: Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.01.2004 Tarih, 2004/10-24E. ve 2004/47K. Sayılı kararında belirtilen ilkeler İstisnasız Uygulanması: Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.01.2004 Tarih, 2004/10-24E. ve 2004/47K. Sayılı kararında belirtilen ilkeler benimsenerek, Kamu düzeninden olan Asgari Ücret artışları ile ilgili hususlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyeceği, bu niteliği dikkate alındığında asgari ücretteki değişikliklerde usuli kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde olduğu , aynı davada, bozmadan sonra da olsa asgari ücretin artması halinde bunun mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerektiği, şeklindeki değerlendirmeler İstinasız şekilde kabul edilmelidir. Usuli Kazanılmış Hak için Ek Kriter: Cismani zararlarda bozma veya kaldırma kararı sonrası davalı lehine Usuli Kazanılmış Hakkın doğabilmesi için , ALACAKLININ ZARARINI İLK HÜKÜM TARİHİNDE TAZMİN HAKKININ HUKUKEN ENGELLENİP ENGELLENMEDİĞİ kriter olarak eklenmeli, alacaklının zararını İlk hüküm doğrultusunda İlk hüküm tarihinde gidermesinin, İCRANIN GERİ BIRAKILMASI KARARI ALMAK SURETİYLE BİZZAT HUKUK YOLUYLA DAVALI YANCA ENGELLENDİĞİNİN TESPİT EDİLMESİ HALİNDE davalı lehine Usuli Kazanılmış Hakkın varlığından bahsedilmemelidir. İcranın Geri Bırakılmasının Yasaklanması: En önemli öneri ve yapısal şekilde kati çözüm olarak, HMK 367 ve İİK 36/4 maddeleri gereği nafaka davalarında icranın geri bırakılmasına karar verilemediği gibi CİSMANİ ZARARLARDA DA İCRANIN GERİ BIRAKILMASINA KARAR VERİLMESİNİN HUKUKEN ENGELLENMESİ VE YASAKLANMASI GEREKMEKTEDİR. (Tüm olası sonuçları ile aşağıda değerlendirilecek, özellikle oluşan ve oluşması muhtemel mağduriyetler açısından da davacı ile davalı arasında kıyaslama yapılacaktır) 11.Bunlardan ilki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.01.2004 Tarih, 2004/10-24E. ve 2004/47K. Sayılı kararında belirtilen kuralların ve ilkelerin uygulanmasıdır. Kısaca kararda belirtilen bu ilkeler Kamu Düzeninden olan Asgari Ücret değişikliklerinin olduğu yerde Usuli Kazanılmıştan bahsedilemeyeceği, Asgari Ücret değişikliklerinin yargılamanın her ama her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Söz konusu kararda "kamu düzeni" ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001 ), Asgari ücretin kamu düzeni ile ilişkilendirilen kavramların başında geldiği , Kamu düzeniyle ilgili bu durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyeceği, bu niteliği dikkate alındığında asgari ücretteki değişikliklerde usuli kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde olduğu , Aynı davada, BOZMADAN SONRA DA OLSA ASGARİ ÜCRETİN ARTMASI HALİNDE BUNUN MAHKEMECE KENDİLİĞİNDEN DİKKATE ALINMASI gerektiği belirtilmiştir. Kararda kısaca; “Beden tamlığına karşı işlenen haksız fiillerde zararın gerçek miktar ve kapsamı zamanla daha iyi anlaşılabileceğinden mümkün olduğu kadar geç bir tarihin esas alınması gereği ortadadır. TBK 46/2. maddesinde cismani zararın hangi tarih esas alınarak hesaplanacağı hakkında yeterli açıklık bulunmakta, cismani zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması kabul edilmektedir (Prof. Dr. S. S. Tekinay, Ölüm sebebiyle destekten yoksun kalma tazminatı İst. 1963 s. 201-202). Asgari ücretin kamu düzeni ile ilgili olduğu açıktır. Aynı davada, BOZMADAN SONRA DA OLSA ASGARİ ÜCRETİN ARTMASI HALİNDE BUNUN MAHKEMECE KENDİLİĞİNDEN DİKKATE ALINACAĞI BELİRGİNDİR. Hatta davacının ilk asgari ücrete göre yapılan hesaba itiraz etmemesi, o günkü verilerin doğru olduğuna inandığı içindir. Bu durum sonraki gelişmeler nedeniyle asgari ücretlerdeki artışlardaki hakkını istemesine engel olamaz.” Denmektedir. Kararın devamında Usuli Kazanılmış Hak tanımlanmış, hukukumuzdaki yeri belirtilmiş, sonrasında Yine Yargıtay İçtihatlarında geçen istisnaları sayılmış Mahkemenin bozmaya uymasından sonra bir içtihadı Birleştirme Kararı çıkarsa, bu yeni içtihadı Birleştirme Kararının mahkemede ve Yargıtay'da görülmekte olan bütün işlere uygulanması gerektiği, bu durumda usuli kazanılmış hak iddiasında bulunulamadığı Bozmadan sonra yürürlüğe giren ve geçmişe etkili bir yeni kanun karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak, hukukça değer taşımadığı Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirse, artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebileceği Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi, "kamu düzeni" ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001 ). Belirtilmiş, devamında "kamu düzeni" kavramına açıklık getirilmiş , Asgari ücretin kamu düzeni ile ilişkilendirilen kavramların başında geldiği , İşçinin taban ücretini belirleyen asgari ücretin, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade ettiği, Adil bir ücret elde edilmesini, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzeltilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olan asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmadığı , Kamu düzeniyle ilgili bu durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyeceği, bu niteliği dikkate alındığında asgari ücretteki değişikliklerde usuli kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde bulunup, aynı davada ve yargılamanın her aşamasında hâkim tarafından re'sen gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu Hukuk Genel Kurulu Kararı adil ve uygulanabilir niteliktedir. Gerçekten de ilgili Karara "Usuli Kazanılmış Hak" kavramı açısından bakıldığında dahi Usuli Kazanılmış Hak ile sağlanmak istenen sonuçlara halel gelmediği, yeni yapılan yargılamada Güncel Verilerin kullanılmasının REEL HAYATTA davalı yanı zarara uğratmadığı görülmektedir. Usuli Kazanlımış hak kavramı ile sağlanmak istenen sonuçlardan biri de davalı yanın sırf kendi istinafı/temyizi sonucunda daha fazla külfet altına girmemesini sağlamaktır. Cismani maddi zararın tazmini için açılan davalarla ilgili olarak bu hususu değerlendirdiğimizde de; davalıların tehiri icralı istinaf ettiği ve davacının özellikle davasının tam kabulle sonuçlandığı için istinaf etmediği davada "X" tarihindeki ilk hüküm 10-TL olsa, yıllar süren bozma ya da kaldırma kararı sonrası yapılan yargılamada yeni Asgari Ücret artışları dikkate alınarak davacının zararı "Y" tarihinde 20-TL olarak çıksa ve davalı bu 20-TL'yi ödemek zorunda bırakılsa dahi, davalı Reelde daha fazla ödeme yapmak zorunda kalmayacaktır. Gerçekten de "X" tarihinde 10-TL 'nin alım gücü, "Y" tarihindeki 20-TL nin alım gücünden fazla olmaktadır. (Örneğin "X" tarihinde 10 TL' nin karşılığı 1 gr altın iken, "Y" tarihinde 20 TL ' nin karşılığı 0,5 gr altın olması gibi). Bu halde "Y" tarihindeki 20-TL'lik yeni hükmün, reel hayatta istinaf eden davalı aleyhine bir sonuç doğurduğu da söylenemez. Başka bir anlatımla, kağıt üzerindeki suni artış davalı yan aleyhine reelde bir ekstra bir külfet doğurmayacaktır. Hal böyle iken Usuli Kazanılmış Hakla ulaşılmak istenen sonucun davalı aleyhine zedelendiği de söylenemez. 12. Bunlardan ikincisi, Cismani zararlarda bozma veya kaldırma kararı sonrası Usuli Kazanılmış Haktan bahsedilebilmesi için ek bir kriter (yeni bir ön koşul) konulması gerekliliğidir. Cismani zararlarda bozma veya kaldırma kararı sonrası davalı lehine Usuli Kazanılmış Hakkın doğabilmesi için, ALACAKLININ ZARARINI İLK HÜKÜM TARİHİNDE TAZMİN HAKKININ HUKUKEN ENGELLENİP ENGELLENMEDİĞİ kriter olarak eklenmeli, alacaklının zararını İlk hüküm doğrultusunda İlk hüküm tarihinde gidermesinin, İCRANIN GERİ BIRAKILMASI KARARI ALMAK SURETİYLE BİZZAT HUKUK YOLUYLA DAVALI YANCA ENGELLENDİĞİNİN TESPİT EDİLMESİ HALİNDE davalı lehine Usuli Kazanılmış Hakkın varlığından bahsedilmemelidir. Söz konusu önerimizin bir benzeri Hukukumuzda hali hazırda bulunmaktadır. Gerçekten de , Cismani Maddi Zararın tazmini konulu dava dosyalarında, Dava öncesinde ödeme yapıldığının tespiti halinde Yüksek Mahkemenin yerleşik kararlarında; Ödeme tarihindeki verilerle zararın tam olarak giderilip giderilmediğinin tespitinin gerektiği, bu nedenle ödeme tarihindeki verilerle hesaplama yaptırarak, ödeme tarihindeki verilerle zararın tam olarak giderildiği tespit edilirse davanın reddine ,ödeme tarihindeki verilerle zararın tam olarak giderilmediği tespit edilirse, bu sefer Yargılama Sürecinde değişen GÜNCEL VERİLERLE YENİDEN HESAPLAMA YAPILIP, ödemenin güncellenmiş- yasal faiz işletilmiş- halinin, güncel verilerle belirlenen yeni zarardan tenzili gerektiği konusundaki kararları istikrar kazanmıştır. Yüksek Mahkemenin bu istikrar kazanmış kararlarındaki kriteri, ödeme tarihinde zararın tam olarak giderilip giderilmediğinin dikkate alınması gerektiğidir. Tıpkı Cismani Maddi Zararın tazmini konulu dava dosyalarında , Dava öncesinde ödeme yapıldığında , ödeme tarihinde zararın tam olarak giderilip giderilmediğinin dikkate alınması gerektiği şeklindeki kriter esas alındığı gibi, Cismani zararlarda bozma veya kaldırma kararı sonrası davalı lehine Usuli Kazanılmış Hakkın doğabilmesi için de , İlk Hüküm tarihinde borçlu tarafından alacaklıya verilmek üzere zararın tam olarak giderilip giderilmediği kriter olarak kabul edilmeli, davalı tarafından Hukukun kendisine tanıdığı hak olan İcranın Geri Bırakılması kararı alınmış olması halinde, İlk Hüküm Tarihinde alacaklının zararı tam olarak giderilmediğinden Usuli Kazanılmış Haktan bahsedilemeyeceği belirtilmelidir. Bir başka anlatımla, Cismani zararlarda bozma veya kaldırma kararı sonrası davalı lehine Usuli Kazanılmış Hakkın varlığından söz edilebilmesi için, İcranın Geri Bırakılması kararı alınmamış olması önkoşul olarak kabul edilmelidir. 13. Son olarak; en önemli öneri ve yapısal şekilde kati çözüm olarak, HMK 367 ve İİK 36/4 maddeleri gereği nafaka davalarında icranın geri bırakılmasına karar verilemediği gibi CİSMANİ ZARARLARDA DA İCRANIN GERİ BIRAKILMASINA KARAR VERİLMESİNİN HUKUKEN ENGELLENMESİ VE YASAKLANMASI GEREKMEKTEDİR. Davalı yanca İcranın Geri Bırakılması kararı alınması ile Davacının Yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesince tespit edilen ZARARI (zararının bir kuruşu dahi), HÜKMÜN VERİLDİĞİ TARİHTE GİDERİLMEMEKTEDİR. İlgili karar sonrası davalı yan kendisine hukukun tanıdığı hak ile TEHİRİ İCRA KARARI almaktadır. Bu nokta da bizatihi Hukuk, Davacının alacağına kavuşmasına engel olmakta, bu durum da inanılmaz şekilde hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Davacı yan Maddi Cismani Zararı konusundaki davası tam kabul edildiği için kararı istinaf edememekte, yetmezmiş gibi ilgili hüküm tarihinde de bizzat hukukun engellemesi (tehiri icra kararı) ile karşılaşıp zararını da giderememektedir. İlgili Hüküm tarihinde zararı giderilmeyen davacı yanın, Yıllar sonra verilen Kesin Kaldırma Kararı ve yapılan yargılamalar sonrası Asgari Ücret artışlarından faydalandırılmaması açıkça hakkaniyetsiz sonuçlar doğurmakta, büyük mağduriyetlere neden olmaktadır. Bu tip mağduriyetlerinde önüne geçmek için önemli bir mevzuat değişikliği yapılarak DESTEKTEN YOKSUN KALMA VE SÜREKLİ İŞGÖREMEZLİK GİBİ MADDİ TAZMİNAT KONUSU CİSMANİ ZARAR DAVALARINDA TEHİRİ İCRA KARARI ALINMASI HUKUKEN ENGELLENMELİDİR. (Örnek: HMK 367 ve İİK 36/4 maddeleri gereği nafaka davalarında icranın geri bırakılmasına karar verilemediği gibi) Bu sayede ilk hüküm tarihinde zararı giderilebilecek olan davacının, daha sonra Üst Mahkemelerin kaldırma ya da bozma kararlarından ve yıllar süren yeni yargılamalardan sonra artık zararının giderilmediğinden bahisle yeni Asgari Ücret değişikliklerinden faydalanması gerektiği de söylenemeyecektir. CİSMANİ ZARARLARDA TEHİRİ İCRA KARARI ALINMASI HUKUKEN ENGELLENMESİ VE YASAKLANMASI GEREKTİĞİ konusundaki kanaatimizi, olası sonuçları ve MAĞDURİYETLER açısında da değerlendirmemiz gerekirse; Bir tarafta karşı tarafın kusuru neticesinde Vefat edenin geride bıraktığı destek zararına uğrayan dul ve yetimlerin ya da ağır yaralandığı için uzun süre rapor almak zorunda kalan çoğunlukla da bu yüzden iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilen (İş Kanunu uyarınca, hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre ihbar sürelerini altı hafta aşmasından sonra işverenin çalışanın iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı bulunmaktadır. Bu doğrultuda, işveren çalışanın kesintisiz biçimde olan raporlu olma süresinin ihbar önelini 6 hafta aşması halinde yasadan doğan bildirimsiz fesih hakkını kullanarak çalışanın iş sözleşmesini feshedebilir.) veya iş akdi feshedilmese de ağrılarından dolayı yeterli performansı gösteremediği için İşveren tarafından mobbinge uğrayan ve istifaya zorlanan kazazedenin hakkına ve alacağına yıllarca ulaşamaması Diğer tarafta kusuru ile bir başkasının ölümüne ya da ağır yaralanmasına ve sakat kalmasına neden olan sorumlu davalı yanın, yargılama sonucunda Yerel Mahkemede çıkan kararda belirtilen zarar miktarını ödemesi halinde, üst mahkeme kararı kaldırır ya da bozarsa ödediği paranın bir kısmını geri almaya çalışmak zorunda kalması Şeklindeki sonuçlar ve olası Mağduriyetler yarıştırıldığında, haklı olarak aklımıza neyi kimden esirgiyoruz? Kimi kimden koruyoruz? şeklinde sorular gelmektedir. İlk derece Mahkemesinin yaptığı yargılama sonunda kusurlu olduğu (kusurundan sorumlu olduğu) ve tazminat ödemesi yapmak zorunda olan davalı yanın, Cismani zararlarda Tehiri İcra Kararı almasının yasak olması halinde ödemek zorunda kalacağı, sonrasında da Üst Mahkeme sonucunda fazla ödediği parayı geri almaya çalışması mı daha çok mağduriyete uğramasına neden olacak? Yoksa başkası yüzünden ölen ya da yaralanan kazazedenin veya yakınlarının yaşamını idame ettirebilmek için ihtiyaç duydukları tazminat alacaklarına yıllar yıllar sonra ve hata enflasyon karşısında eksik şekilde ulaşması mı daha çok mağduriyete neden olacak? Hiç şüphesiz hakların yarışmasında ve mağduriyetlerin ölçülmesinde Cismani Zarara Uğrayanların hakkı daha önemli, mağduriyetleri çok daha büyüktür. KORUNMASI GEREKEN, BAŞKASININ KUSURU İLE CİSMANİ ZARARA UĞRAYANDIR. BU HALDE KUSURU İLE BAŞKASININ CİSMANİ ZARARA UĞRAMASINA NEDEN OLAN (İlk Derece Mahkemesi Kararı sonucunda) GEREKİRSE FAZLA ÖDEME YAPMALI, SONRASINDA FAZLA ÖDEME YAPTIĞINI İSPAT EDEREK, FAZLA ÖDEDİĞİ KISMI GERİ ALMAYA ÇALIŞMALIDIR. Başka bir anlatımla; ALACAĞINA ULAŞMAK İÇİN ÇALIŞMASI, UĞRAŞMASI, BEKLEMESİ ve DOĞANCAK KÜLFETLERE KATLANMASI GEREKEN CİSMANİ ZARARA UĞRAYAN DEĞİL, CİSMANİ ZARARA KUSURU İLE SEBEBİYET VEREN VE BU ZARARI GİDERMEK ZORUNDA OLAN SORUMLULAR OLMALIDIR. Av. Ömer Fatih KAMA