A
Admin
Yönetici
Yönetici
Aslında Eski Nişanlı Borcu’nu ya da Boşanmada Doğru Bilinen Yanlışlar’ı yazmayı planlıyordum. Lakin farkettim ki her iki yazıda da anlam bütünlüğü olabilmesi için bizim eski bir yazımız olan Derdest Dava Açılırsa Ne Olur’u da huzurlarınıza getirmemiz gerekiyormuş. O zaman, buyurun efendim gene bir Türkiye gerçeğine; Efendim gene geldik bir sınav sorusuna, değil mi? Yani, bu kadar basit bir soru hukuk aleminde ancak hukuk fakültesi birinci sınıfta sorulur, sorulması gerekir, değil mi? Hemen cevaplayalım o zaman, ne olacak, hal-i hazırda tarafları aynı olan, konusu da aynı olan görülmekte olan bir dava varken, ve talep de aynıysa, aynı şekilde başka bir dava açılması, HMK m. 114 aykırılığı taşır, dava şartları oluşmadığı için davanın reddi gerekir. Peki, dava bu şekilde reddedilirse n’olur? Ne olacak, davacının yaptığı tüm masraflar üstüne kalır, davalının da yaptığı bir masraf varsa onu da ödemeye mahkum edilir ve davalı da kendisini vekille temsil ettirmişse bir de ona yasal vekalet ücretini öder. Şimdi burada ücret-i vekaleti gören okuyucularımızın aklına Kanuni Vekalet Ücreti Vekilin mi gelmişse İcra Memuru İcra Emrini Göndermezse de gelmiştir ve biraz temkinli yaklaşacaklardır şu HMK m. 114 aykırılığına. Evet, kanun açık ama Türkiye’de neler neler kanunlara aykırı, hatta anayasaya aykırı olmuyor ki? Basit bir HMK m. 114 aykırılığı mı sonuçsuz kalacak? Siz, siz olun efendim, müvekkilinize derdest bir dava açıldığında “Oo tamam, direkt reddedileceği gibi bir de vekalet ücreti ödeyecekler” demeyin efendim, vallahi mahcup olursunuz. Gelin ben size gene hukuki dayanaklarıyla bir Türk hukuk sistemi gerçeğini daha anlatayım. Öncelikle biraz hatırlatma, daha önceden iş davalarında arabuluculuk zorunluluğu yoktu, taraflar isterlerse gidiyorlardı. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 18’in 12.10.2017 öncesi hali de tarafların aralarında yaptıkları anlaşmanın ilam hükmünde olabilmesi için, arabuluculuğa başvuru dava açmadan önce yapılmışsa sulh hukuk mahkemesine, dava açıldıktan sonra yapılmışsa hal-i hazırda davanın görüldüğü mahkemeye başvuru şartı içeriyordu. Bu şekilde alınan icra edilebilirlik şerhiyle anlaşma ilam hükmünde oluyordu. Yani özetle, sizin arabulucuda yaptığınız anlaşmanın hüküm doğurabilmesi için bir de üstüne mahkemeye başvuru şartı vardı. 12 Ekim 2017’den sonra bu hüküm kalktı, artık tarafların arabulucuda yaptığı anlaşma direkt ilam muamelesi görmeye başladı. E neden böyle oldu, çünkü iş gören arabulucuda anlaşıyordu, sonra mahkeme esnasında da “Feragat HMK m. 309 gereği ancak mahkemeye karşı yapılabilir” diyordu, davasına da devam ediyordu. Kanun koyucu da bu duruma son vermek için anlaşmaya en baştan ilam gücü vermeyi tercih etti. Bu doğrudur, çünkü arabuluculuğun mantığına uygundur; amaç sulhla problemi çözmek. Lakin 12.10.17’den önce yapılan anlaşmalarda kişinin haklı beklentisi korunmak zorundadır. Şimdi olayımızda iş gören 12.10.2017’den önce arabulucuda anlaşma yapıyor ancak duruşma esnasında davasına devam ettiğini söylüyor. Olay etiktir, değildir; arabulucuda anlaşarak hakkının üçte birine razı olmuştur, bunlar bizim konumuz değil. Ancak şu üçte bir sihirli bir cümledir. Ticaret Kanunu’nda da anonim ortaklıkla ilgili böyle bir madde var; TTK m. 376 sermaye üçte bire düştü mü genel kurul toplantıya derhal çağrılmak zorunda ve bu kalan üçün biri ile devam edip etmemeye ya da sermayenin tamamlanmasına karar vermediğinde şirket kendiliğinden sona erer. Kanun koyucu bunu kritik eşik olarak tanımlamış. Sonra İİK m. 88 var, malın bedelinin %40 aşağısına satılamaması kısmı. Kadim Roma’da da on ikide beşten daha az olan gabin olarak nitelendiriliyordu. Yani özetle aslında arabulucuda da anlaşsan, hakkının üçte birine razı olmak gabin göstergesidir, Yargıtay da böyle yüzde kırk altına hassastır. Neyse efendim biz konumuzu dağıtmayalım, sonra yerimiz kalmıyor arkası yarına diyoruz, ertesi gün de başka gündem oluyor, devam edelim biz. İş mahkemesi de kanuna uyarak, anlaşmaya icra edilebilirlik şerhi istenmediği için anlaşmayı hükümsüz kılıyor. İşveren de o zaman sizden icra edilebilirlik şerhi istiyoruz dediğinde de, iş görenin muvaffakiyetim yoktur dediğinde HMK m. 309 gereği davaya devam ediliyor. İşveren de bunun üzerine gidiyor sulh hukuktan icra edilebilirlik şerhi istiyor. Yani, şimdi kanun açık, eğer dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa görevli mahkeme sulh hukuk ama dava açıldıktan sonra başvurulmuşsa görevli davaya gören iş mahkemesi. İlk başta ne düşünüyorsunuz, sulh hukukun davayı direkt reddetmesi lazım. Ha, hemen görevsizlik kararı verip dava giderlerine mahkum mu etmeli davacıyı yoksa dosya giderlerine karar verilmek üzere görevli mahkemeye mi göndermeli HMK m. 20 gereği, onlar ayrı tartışmalar. Ancak davanın görüldüğü asıl iş mahkemesi bu durumu bekletici mes’ele yapıyor HMK m. 165’i göstererek. İlk dersinizi alıyorsunuz, hakikatten davayı kazanamazsanız bile uzatabilirmişsiniz. Kanunun açık hükmü var, hangi mahkemenin görevli olduğu belli, sen o hükme dayanarak talebi reddetmişsin ama orada görevli olmadığı açıkça yazan mahkemeye başvurması üzerine bu durumu bekletici mes’ele yapıyorsun! Anlaması zor, müvekkile anlatması daha da zor. Neyse diyorsunuz, zaten bu vahim hata sulh hukuktan dönecek, duruşmalı olmamasına rağmen duruşma günü de vermiş, gidiyorsunuz, duruşma yok ama sonuç davanın kabulü! Evet efendim, görevli olmayan mahkeme anlaşmaya icra edilebilirlik şerhi veriyor. Saçınızı başınızı yoluyorsunuz, kendi hukuk nosyonunuzu sorguluyorsunuz ve tabii ki müvekkilinizin gözündeki durumunuz… Neyse ki bölge adliye mahkemesi bu fahiş hayatı düzeltiyor. Düzeltmesine düzeltiyor da, sanki bu bir istinaf kararı değilmiş de Yargıtay kararı gibiymişçesine sulh hukuk bozmaya uyup uymayacağını ilk duruşmada karar vereceğini söylüyor. Hani efendim siz benden daha iyi bilirsiniz de, aramızda yeni gelenler vardır, ben onlar için açıklayayım, direnme dediğimiz aslında her yerel mahkemenin ana sütü gibi helal HMK m. 373 hakkıdır ama bu yargıtaya karşı yapılabilir. İstinaf zaten arapça kelime anlamıyla baştan görmek demektir. Burada bir bozma, onama, kısmen onama durumu yoktur ki direnesin. Neyse, duruşmada kendisinin görevsiz olduğuna karar veriyor sulh hukuk mahkemesi. Vermesine veriyor da, HMK m. 323’e göre yargılama giderlerine karar vermesi gerekirken, üstelik işveren dürüstlük kurallarına aykırı olarak kötü niyetle dava açtığı için sadece kanuni vekalet ücretine değil, karşı tarafın avukatıyla arasında anlaştıkları avukatlık ücretine ve 500 ile 2.000 TL arasında disiplin para cezasına mahkum etmesi gerekirken dosyanın istek üzerine görevli mahkemeye gönderilmesi diye karar veriyor. Bu arada dürüstlük kuralı derken tembel hukukçunun dayanağı TMK m. 2’den bahsetmiyoruz; HMK m. 329 bu durumda yapılması gerekenleri zaten yazmış. Maalesef üst mahkeme de bunu onuyor. AYM ise UYAP Tebligatı’nda bahsettiğimiz gibi süre aşımından reddediyor. AİHM ise kuvvetle muhtemel temek hak ve özgürlükler açısından önemsiz bulacağı için reddedecek. Ya da belki hal-i hazırda reddetmiştir. O kadar çok başvurumuz bu sebepten reddedildi ki, takip edemiyoruz Vekilsiz Bireysel Başvuru hesabı. Tabii şu yukarıda birkaç paragrafta anlattığımız yıllar sürüyor. Yani ne oluyormuş kanunda açıkça yazmasına rağmen, ortada bir derdest dava varsa açıyorsunuz bir dava daha, evet sonuç değişmiyor ama geçen yıllarla zaman kazanıyorsunuz ve bunun size hiçbir müeyyidesi olmuyor. Bu Kafkaesk hukuk sarmalının uydurma olduğunu düşünenler varsa, buyrun efendim işe iade davamızın görüldüğü Bakırköy 31 İş 04.02.2022 Tarih ve 49 Kararlı 2018//663 Esas. İşe iade davası 2017’de açılmıştı ancak BAM tarafından bozulunca (!) yeni bir esasla görülmeye başlandı. Sulh Hukuk kahramanımız İstanbul 7. Sulh 31.12.2020 Tarih ve 1601 Kararlı 2020/435 Esas. Sulh hukukun bu müthiş kararını onaylayan İstanbul BAM 35. Hukuk Dairesi 13.04.2021 Tarih ve 868 Karar Sayılı 2021/535 Esas. Vekille takip edilen davanın asil tarafından UYAP’tan açıldı diye tebliğ edilmiş sayılacağından süre aşımı yönünden reddeden AYM 14.04.2022 Tarih ve 2021/24651 Başvuru No.