A
Admin
Yönetici
Yönetici
Bir önceki yazımızda, ceza yargılamasındaki hataların temel nedeninin, hukukun genel teorisi bağlamında nasıl yorum yapılacağının ve dolayısıyla hukukun nasıl uygulanacağının bilinmemesi olduğunu açıkladık. Bu nedenlerle, genel teori hakkında bilgi vererek uygulamayı ele alan ve genel teori ışığında eleştirel bir yaklaşım sergileyen “Ceza Davaları Başvuru Kitabı” isimli bir eser kaleme aldığımızı belirttik[1]. Yazımızın sonundaki notta belirttiğimiz gibi bunlar, soyut açıklamalardı. Bu açıklamaları somutlaştırmak adına, bahsettiğimiz kitapta yer verdiğimiz örnek bir uygulama hatasını doğrudan buraya aktarmak istiyoruz[2]: “Yargıtay uygulamasına göre nitelikli cinsel taciz suçu resen takip edilir. Zira, basit cinsel tacizin şikâyete tabi olduğu açıkça belirtilmiş iken nitelikli halde açıkça bir belirleme bulunmamaktadır. Suçlar, kural olarak resen takip edileceğinden nitelikli cinsel tacizi resen takip etmek gerekir. Halbuki bu yorum, temel mantık ilkelerine aykırıdır. Şöyle ki, suçun basit halinde, “şikâyet üzerine cezalandırılır” ibaresi kullanılmış, nitelikli halinde ise “ceza artırılır” denmiştir. Buna göre, nitelikli cinsel tacizin, yani m. 105/2’nin uygulanması için öncelikle 105/1 uygulanmalıdır. Başka bir deyişle 105/2, 105/1 delaletiyle uygulanır. 105/1’in uygulanması ise şikâyete tabidir. İlk akla gelen budur. Ancak başka bir bakış açısıyla, m. 102’de düzenlenen cinsel saldırı suçu, açıkça şikâyete tabi kılınmıştır. Cinsel saldırının hem sarkıntılık hem de basit şekli şikâyete tabidir. Bu iki suç arasındaki fark ise, cinsel saldırının fiziksel temas içermesi, cinsel tacizin ise içermemesidir. Yargıtay’ın kabul ettiği yoruma göre şu sonuçlar doğmaktadır: Örneğin; fail, mağdurun kalçasını ve cinsel organlarını eller, ona sarılır, bu eylemlerini uzunca bir sürdürürse dahi failin cezalandırılabilmesi, mağdurun süresi içerisinde şikâyette bulunmasına bağlıdır. Ancak aynı fail, bu hareketlerin hiçbirisini yapmayıp, telefondan mağdura cinsel içerikli mesaj atarsa, mağdur istemese dahi, nitelikli cinsel tacizden resen cezalandırılır. Bu yorum, yukarıda açıklanan evleviyet ilkesine aykırıdır. Mağdurun cinsel saldırı konusunda şikâyet hakkı varsa, nitelikli cinsel tacizde evleviyetle vardır. Daha ağır bir eylem şikâyete tabiyken daha hafif bir eylemin şikâyete tabi olmadığına yorum sonucuyla ulaşmak, mantığa aykırıdır. Diğer yandan bu olayda sistematik yorum yöntemine de başvurulabilir. Kasten yaralama suçu 86. maddede düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında basit yaralama, şikâyete tabi tutulmamış, ikinci fıkradaki basit tıbbi müdahale ile giderilebilir yaralamanın ise takibinin şikâyete bağlı olduğu düzenlenmiştir. Üçüncü fıkrada nitelikli kasten yaralama suçu düzenlenmiş olup, “ceza artırılır” ibaresinden önce “şikâyet aranmaksızın” ibaresi kullanılmıştır. O halde nitelikli cinsel tacizde bu ibarenin kullanılmamış olması ve suçun resen takibinin özgürlükler aleyhine olması nedeniyle, nitelikli cinsel tacizin de şikâyete tabi olduğunu kabul etmek gerekir. Maalesef bu basit metodoloji hataları nedeniyle, mağdur istemese dahi failler, hukuka aykırı olarak cezalandırılmaktadır.” Av. İbrahim Burak ŞEN ----------- [1] İbrahim Burak Şen, Ceza Davaları Başvuru Kitabı, Ankara, Seçkin, 2025. [2] Şen, Ceza Davaları Başvuru Kitabı, s. 59-60.